상법의 시작2: 제2장 상인과 상행위(제4조, 제5조와 제9조, 제 46조,제47조, 제 66조)

제 2장 상인입니다. 

상인은 총 세 분류로 나눌 수 있습니다. 

당연상인, 의제상인, 소상인, 그리고 상인이 아닌자로 나눠볼 수 있습니다. 

 

상인인지 아닌지를 구분하는 것이 중요한 이유는 

제3조(일방적 상행위) 당사자중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.에 따라 

한쪽이라도 '상인'에 해당할 경우 상법을 적용하기 때문에 상인인지 아닌지에 대한 구분 하는 것이 중요합니다.

 

제4조(상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

우선 당연상인부터 알아보겠습니다. 

당연상인이란 기본적 상행위를 영업으로 하는 상인을 뜻합니다. 

이때 기본적 상행위란 상법 46조에 의해 규정된 행위들을 뜻합니다. 

 

제46조(기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. <개정 1995. 12. 29., 2010. 5. 14.>

1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매

2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차

3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위

4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위

5. 작업 또는 노무의 도급의 인수

6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위

7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위

8. 수신ㆍ여신ㆍ환 기타의 금융거래

9. 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래

10. 상행위의 대리의 인수

11. 중개에 관한 행위

12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위

13. 운송의 인수

14. 임치의 인수

15. 신탁의 인수

16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위

17. 보험

18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위

19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위

20. 상호ㆍ상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위

21. 영업상 채권의 매입ㆍ회수 등에 관한 행위

22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

 

이 46조에 해당하는 상행위를 하는 자는 상인 중 '당연상인'에 포함됩니다. 

 

다음은 의제상인에 대해 알아보겠습니다. 

조항에 대해 알아보기 전, 단어의 뜻을 먼저 살펴보겠습니다. 

'의제'란 '간주'의 유의어입니다. 즉, 상인으로 간주하는 상인을 뜻합니다. 

상인으로 인정하는 상인이라고 생각하면 될 것 같습니다. 

그럼 의제상인에 대한 조항인 5조를 살펴보겠습니다. 

 

제5조(동전-의제상인) ①점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니 하더라도 상인으로 본다. ②회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다

의제상인은 준상행위를 영업으로 하는 상인을 뜻합니다. 

준상행위란 제 66조에 의합니다.

제66조(준상행위) 본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다

 

그렇다면, 보조적 상행위란 무엇일까요? 

당연상인, 의제상인이 영업을 위하여 하는 행위를 보조적 상행위라고 합니다. 이는 제 47조에 규정되어있습니다. 

제47조(보조적 상행위) ①상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. ②상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.

 

여기서 기본적 상행위, 준상행위를 합쳐 영업적 상행위라 분류하면 

상행위를 영업적 상행위와 보조적 상행위로 분류할 수 있습니다. 

 

영업적 상행위란 영업으로 한 행위이고, 

보조적상행위란 영업을 위하여 한 행위입니다. 

 

다음으로 회사를 보도록 합시다. 

제 5조 제 2항을 다시보면 회사에 대해 규정한 조항을 볼 수 있습니다. 

즉, 다시 말하면, 회사는 회사라는 사실만으로 상인이 됩니다. 

물론, 회사도 상행위를 하는지의 여부로 분류하면, 상행위를 하는 회사는 상사회사, 상행위를 하지 않는 회사는 민사회사로 구분이 됩니다. 

다만 제 5조 제 1항에 의해 상행위를 하지 아니하더라도 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 설비상인(의제상인)으로 되기에 회사는 늘 상인이 됩니다. 

 

정리해보면, 개인상인의 경우는 상법 제 46조에 열거된 상행위를 영업으로 하는자는 당연상인으로, 회사는 어떤 경우든 상인으로 취급이 됩니다. 개인상인의 경우 66조에 의한 상행위를 영업으로 하는자는 의제상인으로 규정합니다. 

 

그렇다면 상인개념의 판단순서는 어떻게 될까요? 

우선 1. 회사인지 확인 해야하며, 아니라면, 2. 당연상인인지 (제 46조에 해당하는 상행위를 하는지) 확인하고 아니라면, 3. 의제상인인지(제 66조에 해당하는 상행위를 하는지) 확인하고 아니라면 비상인으로 판단하는 순서를 거치면 됩니다. 

 

예시) ~회사 = 무조건 상인입니다. (합명회사, 주식회사 상관없이 무조건 상인입니다.) 

공법인(공사 등)=이윤획득의 목적이 없기 때문에 상행위성및 상인성을 인정할 수 없어 상인이 아닙니다. 

명의차용자= 명의 대여에 의한 영업에서는 명의차용자가 실제의 거래주체이므로 상인입니다. 

명의 대용자= 자신이 별개로 영업을 해야 상인입니다. (외관상 책임부담은 둘 다 집니다. 이에 관해선 24조 설명할 때 설명하겠습니다.) 

복덕방주인=46조 11호의 행위입니다. 상인입니다. 

계주= 당연상인도 아니며, 상인적 방법으로 영업을 하는 것도 아니므로 상인이 아닙니다. 

자본금 1000만원 미만의 상인=소상인이나, 소상인도 상인입니다. 

 

상인과 분리되어 소상인은 제 9조에 규정되어있습니다. 

제9조(소상인) 지배인, 상호, 상업장부와 상업등기에 관한 규정은 소상인에게 적용하지 아니한다

소상인은 영업규모가 작아 상법규정이 일부 적용배제되는 상인을 뜻합니다. 

대통령령에 따른 소상인은 자본금액이 1000만원 미만인 상인으로서, 회사가 아닌 자를 뜻합니다. 

따라서, 상당한 비용이 드는 상법상의 규정(지배인, 상호,상업등기, 상업장부 등)은 적용되지 아니합니다. 

적용되지 아니한다는 뜻은 이러한 제도를 소상인은 절대 이용할 수 없다는 뜻이 아니라 상법상의 의무를 가지지 않고, 이용하더라도 상법상으로 보호를 일반상인과 똑같이 받지 못한다는 뜻입니다. 

 

상인에 대해서는 여기서 마치겠습니다.

예시문제 하나 풀고 다음 3장으로 넘어가겠습니다. 

 

법무사 29회 상법 기출문제 

 

정답: 2